IL TRIBUNALE
ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento iscritto al
n. 353/08 r.g., pendente tra C. F. elett. te domiciliato in Tivoli,
viale Mannelli n. 1, presso lo studio dell'avv. Simone Ariano,
unitamente all'avv. Giampaolo Ruggiero, che lo rappresenta e difende
giusta delega a margine del ricorso, ricorrente e Istituto Statale di
Istruzione Superiore «Z.», in persona del dirigente scolastico pro
tempore, delegato a stare in giudizio ai sensi dell'art. 417-bis
c.p.c. Ministero della pubblica istruzione, resistenti.
Oggetto: procedimento d'urgenza.
Il giudice osserva:
l'odierno ricorrente ha premesso, in sede di atto introduttivo,
di essere inquadrato nei ruoli ATA del personale della scuola, quale
collaboratore scolastico a tempo indeterminato, in servizio presso
l'istituto resistente; di essere residente insieme alla madre,
affetta da handicap certificato ai sensi della legge n. 104/1992; di
essere l'unico soggetto in grado di prendersi cura della madre stessa
e di avere quindi presentato al suddetto istituto (alla data del 9
ottobre 2007) un'istanza per il riconoscimento del diritto al congedo
straordinario retribuito previsto dall'art. 42, comma 5, d.lgs.
n. 151/2001, motivata dalla necessita' di assistenza alla sua
congiunta e che tale domanda era stata rigettata, sul presupposto
della mancata menzione del figlio del genitore disabile tra i
soggetti legittimati alla fruizione del congedo medesimo; in punto di
diritto, in riferimento alla sentenza costituzionale n. 158/2007, il
ricorrente ha quindi invocato un'interpretazione adeguatrice della
normativa interna e la conseguente estensione del relativo diritto,
oltre che ai soggetti espressamente previsti dal vigente sistema,
anche al figlio del genitore disabile; assumendo anche la sussistenza
del presupposto specifico del periculum in mora, ha quindi chiesto di
ordinare ai resistenti di garantire il proprio diritto alla fruizione
dei relativi benefici ovvero, in via subordinata, di sollevare la
relativa questione di legittimita' costituzionale;
il punto di riferimento normativo per valutare la fondatezza
delle allegazioni del ricorrente e' quindi rappresentato dall'art. 42
del d.lgs. n. 151/2001, contenente il testo unico delle disposizioni
in materia di sostegno della maternita' e della paternita', il quale,
nei primi tre commi, si occupa specificamente della materia dei
riposi e dei permessi fruibili dai genitori di bambini in situazione
di handicap grave, richiamando la disciplina dell'art. 33, comma 2,
legge n. 104/1992, con il conseguente diritto a due ore di permesso
giornaliero retribuito sino al compimento del terzo anno di eta' e,
dopo il compimento del terzo anno, alla fruizione dei premessi
previsti dal comma 3, della stessa legge n. 104/1992 mentre, al
compimento della maggiore eta', i genitori hanno diritto ai medesimi
permessi, purche' sussista situazione di convivenza con il figlio o,
anche in assenza di convivenza, una situazione di assistenza
continuativa ed esclusiva; l'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001
stabilisce altresi' che la lavoratrice madre o il lavoratore padre,
in alternativa, ovvero, dopo la loro scomparsa, il fratello o la
sorella «conviventi» di soggetto con handicap grave (in ordine al
quale l'art. 4, comma 106, legge n. 350/2003 ha eliminato il
requisito temporale dei cinque anni di decorrenza del relativo
status), i quali abbiano diritto alla fruizione dei benefici previsti
dall'art. 33, comma 1, dello stesso testo normativo (prolungamento
del congedo parentale) ovvero alle due ore di permesso retribuito ed
ai tre giorni di permesso mensile previsti dall'art. 33, comma 2 e 3,
legge n. 104/1992, hanno diritto alla fruizione del congedo previsto
dall'art. 4, comma 2, legge n. 53/2000, per il periodo massimo ivi
previsto e retribuito secondo le modalita' ivi indicate, da concedere
entro i sessanta giorni dalla richiesta, per un periodo massimo
complessivo di due anni (secondo quanto gia' previsto dal comma 4-bis
della stessa legge, inserito dall'art. 80, comma 2, della legge
n. 388/2000, che al comma 2 faceva espresso rimando); tale
disposizione, quindi, viene invocata dall'odierno ricorrente;
tale disposto e' stato esaminato dalla Corte costituzionale
nella sentenza n. 233/2005, emessa a seguito di ordinanza che
prospettava l'illegittimita' della suddetta norma, nella parte in cui
prevedeva la legittimazione dei fratelli o delle sorelle «conviventi»
a fruire del congedo solo in caso di scomparsa dei genitori e non
anche in caso di loro impossibilita' ad assistere il figlio per
essere, a loro volta, inabili;
nella motivazione, la Corte aveva osservato che «la ratio legis
della disposizione normativa in esame consiste nel favorire
l'assistenza al soggetto con handicap grave mediante la previsione
del diritto ad un congedo straordinario - rimunerato in misura
corrispondente all'ultima retribuzione e coperto da contribuzione
figurativa - che, all'evidente fine di assicurare continuita' nelle
cure e nell'assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute
psico-fisica del soggetto diversamente abile, e' riconosciuto non
solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore
padre ma anche, dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli
o delle sorelle conviventi; aveva quindi osservato che "la tutela
della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalita'
perseguita dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per
l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone
handicappate), che la norma in esame concorre ad attuare, postula
anche l'adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle
famiglie, il cui ruolo resta fondamentale nella cura e
nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap. Tra tali
interventi si inscrive il diritto al congedo straordinario in
questione, il quale tuttavia rimane privo di concreta attuazione
proprio in situazioni che necessitano di un piu' incisivo e adeguato
sostegno, come quella, prospettata dal giudice rimettente, nella
quale la presenza del genitore totalmente invalido e privo di
autonomia - che nella specie ha altresi' diritto ad assistenza -
esclude che possano beneficiare dell'agevolazione in esame il
fratello o la sorella conviventi del soggetto diversamente abile,
benche' questi si diano cura di entrambi. Ai fini della tutela
prevista nella norma, la scomparsa del genitore deve essere
considerata alla stregua dell'accertata impossibilita' dello stesso
ad occuparsi del soggetto handicappato. E' dunque incostituzionale
l'art. 42, comma 5, del decreto legislativo in esame, che
irragionevolmente limita il congedo in capo ai fratelli e alle
sorelle del soggetto handicappato al caso di scomparsa dei genitori
cosi' non estendendo la tutela al caso di genitori impossibilitati a
provvedere al figlio handicappato, trattandosi di una situazione che
esige la medesima protezione di quella esplicitata nella norma"; la
norma suddetta e' nuovamente giunta all'attenzione della Corte che,
nella sentenza n. 158/2007, ha preso in esame la questione relativa
alla legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5, d.lgs.
n. 165/2001, nella parte in cui non prevedeva il diritto del coniuge
di soggetto con handicap grave a fruire del congedo retribuito ivi
indicato per contrasto, sulla base dell'ordinanza del giudice
remittente, con gli artt. 2, 3, 29 e 32 della Costituzione; in tale
sede, la Corte ha quindi osservato che risulta «evidente che
l'interesse primario cui e' preposta la norma in questione -
ancorche' sistematicamente collocata nell'ambito di un corpo
normativo in materia di tutela e sostegno della maternita' e
paternita - e' quello di assicurare in via prioritaria la continuita'
nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito
familiare, indipendentemente dall'eta' e dalla condizione di figlio
dell'assistito»; rilevando altresi' come la Corte avesse gia'
sottolineato la centralita' del ruolo delle famiglia nell'assistenza
del disabile (sent. n. 350/2003, relativa al beneficio della
detenzione domiciliare nei confronti di genitore di figlio portatore
di handicap); la Corte ha quindi rilevato come l'esclusione, dal
novero dei soggetti legittimati a richiedere il relativo congedo
straordinario, del coniuge convivente, confliggesse con tale
finalita', in violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 della
Costituzione, essendo il coniuge tenuto ad obblighi di assistenza
materiale e morale del proprio consorte, facendo formale riferimento
all'art. 433 codice civile, relativo all'obbligo alimentare (ma, deve
ritenersi, piu' propriamente, in relazione all'espresso disposto
dell'art.143 del codice civile); la Corte ha quindi dichiarato
illegittima la norma nella parte in cui non prevedeva tra i soggetti
legittimati alla fruizione del congedo, in via prioritaria, il
coniuge convivente con il portatore di handicap grave;
tanto premesso, va quindi constatato come l'art. 42, comma 5,
d.lgs. n. 151/2001, anche a seguito del testo risultante dalle citate
sentenze additive, non contempli il figlio convivente tra i soggetti
legittimati alla fruizione dello speciale congedo retribuito ivi
previsto.
Va quindi rilevato che la questione relativa alla legittimita'
costituzionale appare, in riferimento al disposto dell'art. 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87:
a) rilevante, in quanto la pretesa azionata dal ricorrente non
puo' che essere esaminata in riferimento alla predetta disposizione
risultando altresi', in punto di fatto (dalla documentazione
depositata), che l'istante e' l'unico soggetto convivente con la
madre e che la stessa, dall'eta' di anni 88, e' stata riconosciuta
affetta da handicap grave, ai sensi dell'art. 3, comma 3, legge
n. 104/1992, dalla competente commissione della AUSL locale, in data
28 novembre 2002; ugualmente, risulta che il ricorrente ha presentato
istanza di concessione del congedo straordinario e che la domanda e'
stata rigettata dall'istituto scolastico di appartenenza;
b) non manifestamente infondata; difatti, anche traendo spunto
dalle motivazioni delle citate sentenze costituzionali, deve
evincersi come la materia dei congedi e dei permessi concessi in
relazione alle necessita' del soggetto portatore di handicap, pur se
formalmente collocata in un testo normativo emesso a tutela della
paternita' e della maternita', sia attinente all'esigenza di
assicurare continuita' nell'assistenza e nelle cure del disabile,
indipendentemente dal suo status di figlio.
Pertanto, in presenza di disposizioni che assicurano il diritto al
congedo straordinario, oltre che ai genitori, anche ai fratelli ed
alle sorelle conviventi (sia in caso di scomparsa dei genitori che di
loro impossibilita' a prestare assistenza) ed al coniuge,
l'esclusione dal novero dei soggetti legittimati del figlio del
disabile, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello
stesso (ed indipendentemente dalla valutazione in ordine alla
graduazione di priorita' rispetto ad altri familiari, non essendo il
relativo aspetto rilevante nel caso di specie), appare idonea a
violare le disposizioni costituzionali richiamate dalla citata
sentenza n. 158/2007.
In particolare, lo status di figlio e' fonte dell'obbligo
alimentare previsto dall'art. 433 codice civile, citato dalla Corte
nella motivazione di tale pronuncia, nell'ambito del quale il figlio
medesimo e' collocato in via prioritaria rispetto allo stesso
genitore dell'avente diritto (ma puo' essere utilmente richiamato
anche l'art. 315 del codice civile, che stabilisce il dovere di
«rispetto» del figlio convivente nei confronti dei genitori, anche se
in una sedes relativa all'esercizio della potesta' sul figlio
minorenne); di conseguenza, il mancato riconoscimento del relativo
diritto nei confronti del figlio convivente, rispetto a quanto
previsto per i genitori, il coniuge ed i fratelli conviventi, appare
fonte di un'ingiustificata disparita' di trattamento, in relazione
all'art. 3, comma 1, della Costituzione.
Ugualmente, l'esclusione appare tale da violare l'art. 2 della
Carta fondamentale, che richiede il rispetto dei doveri inderogabili
di solidarieta' e la conseguente predisposizione di misure che
consentano l'esercizio dei medesimi nonche' dell'art. 32 della Carta
nella parte in cui garantisce il diritto alla salute, suscettibile di
essere violato nel momento in cui non venga garantito ad un soggetto
lavoratore, avente lo status di unico convivente con persona affetta
da stabile disabilita', la predisposizione di idonee misure
finalizzate alla prestazione della necessaria assistenza.
Per l'effetto, si ritiene di sottoporre all'esame della Corte
costituzionale la legittimita' dell'art. 42, comma 5, d.lgs.
n. 151/2001, nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti
legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente,
in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona
affetta da handicap grave, ai sensi dell'art. 3, comma 3, legge
n. 104/1992.